Exceção de pré-executividade em matéria tributária: cabimento, limites e efeitos

A execução fiscal é o instrumento utilizado pela Fazenda Pública para a cobrança judicial de créditos tributários e não tributários inscritos em dívida ativa. Em razão da presunção de certeza e liquidez da Certidão de Dívida Ativa (CDA), o legislador estabeleceu que a defesa do executado deve ocorrer por meio dos embargos à execução, cuja admissibilidade depende de garantia do juízo (art. 16, Lei nº 6.830/1980 - LEF).

Contudo, determinadas matérias podem ser submetidas à apreciação judicial independentemente de garantia, por meio da chamada exceção de pré-executividade (EPE). Embora não possua previsão na LEF, a EPE foi consolidada na jurisprudência como mecanismo de defesa do executado. O fundamento de validade decorre de princípios constitucionais como o devido processo legal, a ampla defesa e o acesso à justiça (art. 5º, LIV, LV e XXXV, CF), bem como da possibilidade de o juiz conhecer, de ofício, matérias relacionadas aos pressupostos processuais, à legitimidade das partes, ao interesse processual e a determinadas nulidades.

A Súmula 393 do STJ consolidou o entendimento de que "a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". O enunciado apresenta os requisitos essenciais para o cabimento da EPE e permanece como principal referência jurisprudencial na matéria. Posteriormente, o STJ reafirmou esse entendimento no julgamento dos Temas Repetitivos nºs 103 e 104.

Nesse sentido, a EPE pode ser entendida como um instrumento de defesa que permite ao executado suscitar determinadas matérias capazes de impedir o prosseguimento da execução fiscal sem a necessidade de garantir o juízo. Sua natureza jurídica não é de ação autônoma nem de recurso, mas de incidente processual destinado a provocar o controle judicial sobre vícios que possam ser reconhecidos a partir de prova pré-constituída e que não demandem dilação probatória.

O cabimento da exceção de pré-executividade exige a presença simultânea de dois requisitos relacionados à matéria, que deve ser: (a) conhecível de ofício pelo juízo da execução fiscal; e (b) demonstrada mediante prova documental já existente nos autos ou apresentada pelo executado, sem necessidade de produção de novas provas.

Além de não demandar a apresentação de garantia, a EPE tem a vantagem de, em regra, não estar sujeita a prazo, uma vez que as questões a serem apreciadas devem ser aquelas conhecíveis de ofício pelo juízo (matérias de ordem pública, fatos modificativos ou extintivos do direito do exequente).

Entre as matérias mais frequentemente discutidas por meio de EPE destacam-se a prescrição, a decadência, a nulidade da CDA, a falta de pressupostos processuais, a inexistência de citação válida, o pagamento já realizado, a ocorrência de coisa julgada e outros vícios que possam ser demonstrados de plano. Também é comum sua utilização para discutir o redirecionamento da execução fiscal quando a ausência dos requisitos legais puder ser evidenciada mediante prova pré-constituída.

Por outro lado, a exceção de pré-executividade possui limites processuais relevantes. Ela não é o instrumento adequado para discutir matérias que dependam de perícias ou análise de fatos controvertidos. Questões relacionadas à revisão do lançamento tributário, à apuração de valores, à existência de créditos compensáveis ou a controvérsias que exijam produção de provas normalmente deverão ser veiculadas por meio dos embargos à execução ou de alguma ação do procedimento comum (ação declaratória, ação anulatória etc.).

Quanto ao seu cabimento, apesar de a EPE ser tratada como incidente processual formulado nos próprios autos da execução fiscal, alguns Estados passaram a exigir recolhimento de despesas processuais. No Rio de Janeiro, por exemplo, após a Lei Estadual nº 9.507/2021, a jurisprudência passou a reconhecer a EPE como modalidade autônoma de defesa, sujeitando-a à cobrança de taxa judiciária.

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - TAXA JUDICIÁRIA - EXIGÊNCIA LEGAL. 1. A partir da Lei nº 9.507/2021, que alterou o art . 113, do Código Tributário do Estado, a Exceção de Pré-Executividade passou a ser reconhecida como modalidade autônoma de defesa, que acarreta incidente na execução e traz decisão cuja natureza poderá ser interlocutória ou final, exigindo-se o recolhimento da taxa judiciária. 2. Entendimento do STF (ADI nº 7063) no sentido da essencialidade do reajuste das custas e taxas realizado pela Lei nº 9.507/2021, a fim de corrigir o descompasso entre os valores cobrados pelo TJRJ e os gastos com os serviços prestados. 3. Aviso nº 389/2022, CGJ, comunicando expressamente que a isenção de custas da Exceção de Pré-Executividade não abrange a taxa judiciária. 4. Recurso ao qual se nega provimento. (TJRJ, 4ª Câmara de Direito Público, AI 0041858-06.2023.8.19.0000, Rel. Des. Ricardo Couto de Castro, Julgamento 13/06/2023).

O acolhimento da EPE pode produzir diferentes efeitos, a depender da matéria examinada. Em algumas situações, poderá resultar na extinção integral da execução fiscal, como ocorre nos casos de prescrição total ou vício material da CDA. Em outras hipóteses, poderá ocasionar apenas a extinção parcial da execução ou a exclusão de determinado corresponsável do polo passivo. Caso a EPE seja rejeitada, a execução prosseguirá normalmente.

Quanto aos recursos cabíveis, a definição depende do conteúdo da decisão. Em regra, decisões interlocutórias que rejeitam a EPE ou a acolhem sem a extinção do processo são impugnáveis por agravo de instrumento. Quando a decisão extingue a execução fiscal ou encerra a controvérsia, cabe apelação. Na prática, esse é um ponto de atenção, pois a definição da via recursal exige atenção ao conteúdo do pronunciamento judicial e aos efeitos produzidos no processo.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. REJEIÇÃO. RECURSO CABÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INTERPOSIÇÃO DE APELAÇÃO. ERRO GROSSEIRO. NÃO APLICÁVEL O PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STJ no sentido de que a decisão que acolhe a exceção de pré-executividade, sem extinguir o processo, por tratar-se de decisão interlocutória, desafia Agravo de Instrumento, e não Apelação, o que inviabiliza a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. 3. Recurso Especial não provido. (STJ, 2ª Turma, REsp 1.666.353/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 12/09/2017).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRECLUSÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXTINGUIR O FEITO. RECURSO CABÍVEL. APELAÇÃO. PRECEDENTES. INVERSÃO DA PREMISSA FÁTICA ASSENTADA PELA CORTE LOCAL. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No recurso interno, não se renovou a pretensão quanto à suposta omissão do aresto de origem, razão pela qual recai a preclusão sobre a matéria. 2. Consoante pacífica jurisprudência deste Sodalício, o recurso adequado para impugnar a decisão de primeiro grau que acolhe a exceção de pré-executividade e extingue a execução é a apelação, não o agravo de instrumento. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou que, no caso, a ora Agravante seria a única executada e, tendo sido acolhida a exceção de pré-executividade por ela apresentada, com a declaração de sua ilegitimidade passiva, o feito estaria extinto, razão pela qual o recurso cabível seria a apelação, configurando erro grosseiro a interposição de agravo de instrumento. 4. Para inverter a premissa fática delineada pelo Colegiado local, acolhendo-se a alegação da Agravante - de que não teria havido a extinção da execução, que, supostamente, poderia continuar contra eventual responsável tributário -, seria necessário incursionar, verticalmente, no acervo probatório, providência incabível na via do apelo nobre, conforme prevê a Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, 2ª Turma, AgInt nos EDcl no AREsp 2.352.382/SP, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJe 23/10/2024).

Outro tema de relevância prática envolve os honorários advocatícios. O STJ possui entendimento consolidado no sentido de que, quando a EPE resulta na extinção da execução fiscal ou na exclusão de parte do polo passivo, é possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios, observando-se o princípio da causalidade.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO CONFIGURADA. 2. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. CABIMENTO DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 83/STJ. 3. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A apontada violação ao art. 1.022 do CPC/2015 não se sustenta, uma vez que o Tribunal de origem examinou, de forma fundamentada, todas as questões que foram submetidas à apreciação judicial na medida necessária para o deslinde da controvérsia, ainda que tenha decidido em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 2. Consoante a jurisprudência pacífica desta Corte Superior, são devidos honorários advocatícios sucumbenciais pelo exequente quando a procedência do incidente de exceção de pré-executividade resultar na extinção parcial da dívida ou na redução do valor. Precedentes.3. Agravo interno improvido. (STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp 2.327.103/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe 16/08/2023).

Para o STJ, se a EPE resultar somente na exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, os honorários deverão ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC), considerando a impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional (Tema 1.265/STJ). Contudo, não cabe a fixação de honorários quando a extinção da execução fiscal decorre do reconhecimento da prescrição intercorrente, prevista no art. 40 da LEF (Tema 1.129/STJ - trânsito em julgado pendente, aguardando o julgamento do ARE 1.563.128 pelo STF).

A exceção de pré-executividade permanece como uma das ferramentas defensivas mais relevantes em matéria tributária. Sua correta utilização permite ao contribuinte afastar cobranças manifestamente indevidas sem a necessidade de garantir previamente o juízo, contribuindo para a racionalização do processo executivo e para a efetivação das garantias constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Para os profissionais que atuam no contencioso tributário, compreender seus requisitos, limites e efeitos é indispensável para a construção de estratégias processuais eficientes.